【内涵】原创股权代持各方的法律风险分析

2024年08月13日

　　股权代持又称委托持股隐名投资，指股权的实际出资人隐名股与名义股显名股书面约定，由实际出资人实际出资，以名义股的名义代实际出资人履行股权利义的一种股权处理方式。

　　股权代持的原因有很多，一般是由于实际出资人不愿意公开自己的身份，或为了规避经营的关联交易，或为了规避竞业禁止，或出于规避家政策法律法规的限制以达到隐匿财的目的；股权代持，往往面临诸多法律风险。

　　以下分别从实际出资人名义股被代持股权公司的角度，对股权代持安排的法律风险进行分析

　　一实际出资人面临的主要法律风险

　　一股权代持协议存在被认定为无效的风险

　　关于有限公司股权代持协议的效力，根据最高人民法关于适用华人民和公司法若干问题的规定三第二十四条第一款有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股，实际出资人与名义股对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法应当认定该合同有效的规定，如果代持协议存在法律规定的无效情形，则是无效的。备注合同法第52条的内容，自2021年1月1日起，被民法典第144条第146条第148条至第150条第153条第154条取代。

　　法律司法解释尚未对股份公司的股权代持协议的效力作出明确规定。法在处理涉及股份公司股权代持协议效力时的基本立场缺乏稳定预期。与有限公司股权代持协议原则上有效不同，上市公司的股权代持安排则受到了强力监管，存在被认定为无效的法律风险。

　　证监会首次公开发行股票并上市管理办法第十三条规定发行人的股权清晰，控股股和受控股股实际控制人支配的股持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。多数观点认为，上市公司因涉及发行人信息披露真实的监管法规要求，上市公司股份代持协议涉及违背不特定多数潜在投资人的证券市场公秩序而应无效。但是，也有观点认为，不是所有的股都能对公司治理生影响，上市公司股权代持协议也不应一概认定无效，在审查时应考虑上市公司股份代持协议的效力需要与代持股份数是否会构成对公众投资者的影响为限。如果上市公司股权代持协议被认定为无效，但委托投资关系仍然有效，委托投资利益可分割可以根据双方过错以及贡献大等情况，对相关委托投资利益进行公合理地分割。

　　鉴于以上情况，如果实际出资人通过股权代持方式投资拟上市公司股权，一旦目标公司上市，若股权代持协议被认定为无效，则实际出资人仅能依据委托投资法律关系要求确认投资收益的返还补偿或者赔偿相关损失，建议在公司上市前转让股份以提前变现或解除代持关系。如无法提前变现或解除代持关系，应当拟定相应保护条款，对投资收益及其返还补偿或者赔偿相关损失等内容予以明确约定，以便于一旦代持协议被认定无效后进行权益安排。

　　二难以实际取得公司股权

　　最高人民法关于适用华人民和公司法若干问题的规定三第二十四条第三款规定实际出资人未经公司其他股半数以上同意，请求公司变更股签发出资证明书记载于股名册记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法不予支持。

　　因此，如果公司其他股半数以上不同意实际出资人成为公司股，则其存在难以实际取得公司股权的风险。

　　三名义股侵害其股权益的风险

　　实际出资人并不直接参加公司的经营和管理，股权利经营管理权表决权分红权增资优先权剩余财分配权等实际上都是由名义股代为行使，存在较高的道德风险。若名义股将其代持的股权进行转让或质押或者以其他方式进行处分不向实际出资人转交投资收益滥用股权利重大决策事项未与实际出资人协商，则实际出资人很难进行把控。

　　最高人民法关于适用华人民和公司法若干问题的规定三第二十五条规定名义股将登记于其名下的股权转让质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股承担赔偿责任的，人民法应予支持。 根据物权法第一百零六条关于善意取得的规定，代持的股权被名义股转让质押或者以其他方式处分，如果第三方是善意的，且以合理的对价取得代持股权并完成登记的，则该第三方取得相应的代持股权，实际出资人遭受的损失只能向名义股主张。备注物权法第106条的内容，自2021年1月1日起，被民法典第311条取代。

　　此外，如果名义股不向实际出资人转交投资收益滥用股权利重大决策事项未与实际出资人协商，实际出资人可以按照代持协议的约定，追究名义股的违约责任。

　　因此，实际出资人为应对上述风险，建议在股权代持协议明确约定股权利的具体行使方式，并约定高额违约责任。

　　四被代持的股权存在被强制执行的风险

　　在法律公示层面，名义股是被代持的股权的权利人，代持的股权被视为名义股的财。如果法判决名义股对第三人承担履行债的义，而名义股又无其他财可供执行，该第三人极可能提出针对代持股权的执行请求。

　　在执行程序，名义股作为被执行人的，执行法可以依法查封登记在名义股名下的股权，并将上述股权用于偿还名义股所欠债。实际出资人和名义股之间的代持协议，仅具有内部效力，不得对抗外部债权人对名义股的正当权利。

　　执行法将公示登记在名义股名下股权予以冻结，如实际出资人提出案外人异议，执行法对争议问题只能进行形式审查，即以公司章程股名册及工商登记为准，即使实际出资人提出足够推翻公示登记的证据，案外人异议也不能成立，即不能对抗执行债权，执行法进而可以对案涉股权予以处分，清偿申请执行人的债权。实际出资人作为隐名股敢于藏身幕后，就应当承担一种可能丢失财富的风险，没有必要对其采取过多的保护，否则摈弃对善意债权人尤其是执行债权人的保护，将导致社会诚信缺失，交易秩序混乱。

　　因此，实际出资人拥有所有权的代持股权，存在被法强制执行的风险。 若代持股权被强制执行，则实际出资人只能依据代持协议的约定，要求名义股承担赔偿责任。

　　为降低代持的股权被强制执行的风险，实际出资人可以考虑采用下述交易结构投资者A实际出资人将其投资资金借贷给B名义股，由B代A投资于A欲投资的某有限公司简称公司，形成B对公司的股权。A和B签署股权代持协议，并签署债清偿协议，约定以B对公司的股权未所生的全部收益在扣除B的成本以及A承诺支付给B的相应报酬后，全部支付给A，以清偿B对A的债；为保障A对B债权的实现，B将其对公司持有的股权质押给A并履行必要的股权质押登记手续。相关规定最高人民法关于人民法执行工作若干问题的规定试行第40条人民法对被执行人所有的其他人享有抵押权质押权或留置权的财，可以采取查封扣押措施。财拍卖变卖后所得价款，应当在抵押权人质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。

　　五被代持的股权存在被名义股自然人的亲属分割的风险

　　如果名义股是自然人，在其死亡或离婚的情形下，则存在代持股权作为名义股的遗或者作为夫妻同财被分割的风险。

　　针对该风险，实际出资人可以在股权代持协议约定名义股同意被代持的股权不属于其个人财，不能作为遗或同财进行分割，并就该情况获得名义股亲属的书面确认。

　　二名义股面临的主要法律风险

　　一对公司的出资相关风险

　　公司法第二十八条规定股应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财出资的，应当依法办理其财权的转移手续。股不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股承担违约责任。最高人民法关于适用华人民和公司法若干问题的规定三第二十六条第一款规定公司债权人以登记于公司登记机关的股未履行出资义为由，请求其对公司债不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股以其仅为名义股而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法不予支持。

　　因此，如果实际出资人隐名股没有按期足额缴纳公司章程规定的认缴出资额，则名义股需要对公司承担缴纳认缴出资额的义，还应当向已按期足额缴纳出资的股承担违约责任，并应对公司债不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。

　　针对上述出资相关风险，名义股可以在股权代持协议约定实际出资人应按期足额缴纳出资，若实际出资人迟延出资出资不足导致名义股承担相应责任的，名义股有权要求实际出资人予以赔偿。

　　二对公司的清算相关风险

　　最高人民法关于适用华人民和公司法若干问题的规定二第十八条规定有限责任公司的股股份有限公司的董事和控股股未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财贬值流失毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债承担赔偿责任的，人民法应依法予以支持。有限责任公司的股股份有限公司的董事和控股股因怠于履行义，导致公司主要财帐册重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债承担连带清偿责任的，人民法应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债承担相应民事责任的，人民法应依法予以支持。

　　因此，如果公司股等负有清算义的主体没有及时依法对公司进行清算，或由于没有履行相关义，导致公司主要财帐册重要文件等灭失而无法对公司进行清算的，则名义股面临对公司的债承担赔偿责任的风险。

　　为应对上述清算相关风险，名义股应对公司经营状况进行了解，以便及时启动和参与公司的清算工作，与实际出资人充分沟通公司清算事宜，依法履行对公司的清算义。

　　三被代持股权公司面临的主要法律风险

　　上市公司因股股权代持行为面临行政处罚的风险

　　若上市公司存在尚未披露的股权代持行为，则上市公司信息披露不实，存在虚假陈述，上市公司及相关股董监高，面临被主管部门进行行政处罚的风险。如证监会〔2017〕44号行政处罚决定书，北京政泉控股有限公司简称政泉控股通过与北大资源集团控股有限公司简称北大资源控股签订股权代持合同书，代北大资源控股持有4,000万股北大医药8.SZ的股票，占北大医药总股本6.71。政泉控股北大资源控股未按规定履行信息披露义，导致北大医药未能按照规定及时履行上述代持信息的披露义，三家涉案公司及其各自董监高被证监会给予警告罚款处罚。

　　四结

　　股权代持安排可能会给实际出资人名义股带一定便利，但是却面临巨大的法律风险，相关各方应予以高度重视。

　　1实际出资人面临的主要法律风险

　　1代持协议无效的风险若被代持企业为特殊主体或涉及特殊准入要求的行业时，如上市公司银行保险等金融行业，代持协议就存在被认定为无效的风险。在代持行为被确认为无效的情形下，实际出资人仅能基于代持协议，要求名义股返还投资收益补偿或者赔偿相关损失，但若代持协议约定不明确，则会生较大争议。

　　2无法显名的风险实际出资人无法直接以自己名义行使股权利，若实际出资人要求显名时股变更登记载入股名册修改公司章程等，需由名义股将股权转让给实际出资人，但若未经其他股过半数通过，则无法进行股权转让而成为显名股。

　　3股权益被侵害的风险若名义股将其代持的股权进行转让或质押或者以其他方式进行处分不向实际出资人转交投资收益，根据法律关于善意取得的规定，代持股权被名义股转让质押或者以其他方式处分，如果第三方是善意的，且以合理的对价取得代持股权并完成登记的，则该第三方取得相应的代持股权，实际出资人遭受的损失只能向名义股主张；如果名义股不向实际出资人转交投资收益滥用股权利，实际出资人可以按照代持协议的约定，追究名义股的违约责任。

　　4股权被法强制执行的风险在法律公示层面，名义股是被代持的股权的权利人，代持股权被视为名义股的财，如果法判决名义股对第三人承担履行债的义，而名义股又无其他财可供执行，执行法将公示登记在名义股名下的股权予以冻结，实际出资人提出案外人异议，不会获得支持。

　　5若名义股自然人因死亡或离婚的，则存在代持股权作为名义股的遗或者作为夫妻同财被分割的风险。

　　2名义股面临的主要法律风险

　　1出资相关风险如实际出资人没有按期足额缴纳公司章程规定的认缴出资额，则名义股需要对公司承担缴纳认缴出资额的义，还应当向已按期足额缴纳出资的股承担违约责任，并应对公司债不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。

　　2清算相关风险如公司股等负有清算义的主体没有及时依法对公司进行清算，或由于没有履行相关义，导致公司主要财帐册重要文件等灭失而无法对公司进行清算的，则名义股面临对公司的债承担赔偿责任的风险。

　　3被代持股权公司面临的主要法律风险

　　若上市公司存在尚未披露的股权代持行为，则上市公司信息披露不实，存在虚假陈述，上市公司及相关股董监高，面临被主管部门进行行政处罚的风险。

　　鉴于上述股权代持安排存在诸多法律风险的情况，不建议采取股权代持的方式处理资。股权代持安排有悖于民法的诚实信用原则商事外观主义及物权公示公信原则，并且不符合我保护善意第三人债权人的司法价值导向。因此，在开展业时，对涉及股权代持的情况，应当审慎考量。

　　在合法的前提下，如果非要选择股权代持模式，建议针对股权代持的相关法律风险，由专业人员设计比较完备的股权代持架构，完善股权代持协议，依法提前进行股权质押等操作，完整留存股权代持缴纳出资履行股权利义等过程的相关证据。

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